פרוטוקול ועדת ועדת השלושה מס' החלטה על התקשורת לשירותי ניהול ופיקוח

ועדת השלושה

=1

פרוטוקול ישיבה מיום-2.2 +5 .2.0

נוכחים: 6 = - מנכייל/מוכיר

/ 4% 00 - גובר

3 6 ל [4.9 = = - טעמש

הנדון: החלטה על התקשרות לשלרותל ניהול ופיקות

מכרז: איסוף ופינוי אשפה ופסולת מוצקה מס': פא/6/2021

מ.א. שפיר (להלן: ייהרשות) מעוניינת להתקשר עם קבלן לאספקת שרותי איסוף ופינוי אשפח, גזס, פסולת אריזות

ופסולת מוצקה להלן: "השירותיםי), ולצורך כך היא בוחנת את האפשרות לעשות שימוש במכרז שבנדון (להלן:

'יהמפרזיי), שפרסמה החברה למשק וכלכלה של השלטון המקומי בעיימ (להלן: '*משביילי'), אשר לגביו ניתן אישור

שר הפניס ושנקבעו זוכים במסגרתו.

לצורך ניהול ופיקות על ההתקשרות / התקשרויות שתיערך/נה בין הרשות לבין זכיין / זכיינים במכרו, יש לרשות

צורך להתקשר עס נותן שירותי ניהול ופיקות. הוועדה סבורה כי במקרה זה מירב חיתרונות ושגו דווקא בעריכת

התקשרות עם משכייל לקבלת שירותל ניהול ופיקוח לאור המפורט להלן:

1. ההתקשרות דרך מש''כל תואמת את האינטרסים של המועצה המגיעים לכדי מיצוי

2. מדובר במכרז בהיקף כספי ועמלה המצדיקה את הליווי והבקרה של מש''כל

3 הקבלנים הנבחרים עברו רף בדיקה של אנש? מקצוע במש''כל ,כך שהיציאה למכרז תחייה ברמה גבוה

4 חיסבון בעלויות מכרז ובלוחות זמניס

החלטה: לאור כל האמור לעיל, הוועדה מחליטה כי בכפוף ובהתאט לתוצאות הליך בקשת הצעות המתיר, הרשוּת

תתקשר עם משכייל לשירותי ניהול ופיקוח על מתן השירותיס על ידי הקבלן / ספק במסגרת ההתקשרות שתיערך עם

זכיין/זכיינים במכרו בהתאם לסעיף 3 לתוספת השנייה לצו המועצות המקומיות (מועצות אזוריות) התשיייח-1958 .

יובהר כי ככל שהוועדה תחליט שלא לקבוע זוכה כלשהו במסגרת הפניה בבקשה לקבלת הצעות מתיר, תבוטל

ההחלטה להתקשר עס משבייל לקבלת שירותי ניהול ופיקוח ו/או יבוטל חוזה ההתקשרות בין הרשות לבין משכייל,

ככל שגה כבר נחתס.

בשלב ראשון מורה הרשות למשכייל לפרסם בקשה לקבלת הצעות מחיר מהזכייניס הרלוונטיים במכרו בהתאם

למפרט הרצייב.

פרסום . הוועדה מורה כי החלטה זו תפורסס באתר האינטרנט של הרשות במיידי. התוזה ייחתס בתום 7 ימי עבודה

מיוס הפרסום בכפוף לאמור לעיל. (אם יש דחיפות שמצדיקה קביעה אחרת, יש לפרט).

(למען הסדר הטוב, מבקשת הוועדה כי משכייל תפרטס התלטה זו גם באתר האינטרנט שלה).

החוזה שייחתכ בין הרשות לבין משכ'יל יפורסס באתר האינטרנט של הרשות לא יאוחר מ-7 ימ* עבודה מיום כריתתו.

2% על החתום

מוכ מאיר גובר"ית שפיר

ההברה למשק וכלכלה

של השלטון המקומי בע"מ

כייג טבת תשעייט

1 דצמבר 2018

לכבוד

היועצים המשפטיים ברשויות המקומיות

עמיתיי, חבריי, שלום רב;

הנדון: תקנת. הפטור - תקנה 15(3) לתקנות העיריות (מכרזים) התשמי'ח- 1987

1. לאחרונה הופצו ברשויות המקומיות, מכתבים רביס מטעם חברת פורטל בעיימ וחברת אורי

טביב בעיימ, אשר להס מכנה משותף אחד והוא תקנה 15(3) לתקנות העיריות (מכרזים)

התשמייח- 1987 (להלן: ייהתקנהיי).

2. כפי שהבהרתי בעבר במספר הזדמנויות, כניסתו לתוקף של נוהל משרד הפנים 8/2016 (נוהל

יועצים) ותיקון תקנה 15(3), שינו לבלי הכר, את יימגרש המשחקיסיי בתחוס העסקת

ועצים ונותני שירותים ברשויות המקומיות, וערערו את מעמדן של רבות מהחברות

הפרטיות אשר פעלו ברשויות המקומיות, ונהנו במשך שנים, מחופש פעולה על בסיס

התקשרויות בפטור ממכרז.

3. והנה, ראו זה פלא, דווקא אותס גורמים פרטיים, אשר סיפקו (ואף עדיין מספקים...)

שירותים ברשויות המקומיות ללא מכרז, הפכו לאבירי שלטון החוק, הדואגים כי הרשויות

המקומיות תקפדנה על כל קוצו של יוד בקיוס הנהלים והתקנות.

4. כבר כתב הרמביים : ייקבל האמת ממי שאמרהיי - ואכן אנו במשכייל איננו מוצאים כל פסול

בעצם הפצת מכתבים רבים אשר כשלעצמם, הינס לגיטימיים, כל אימת שעוסקים הס

באופן ענייני בהוראות התקנה ואינס מטעים.

5 אלא שלמגינת לב, מכתבים אלו שזוריס בעובדות שאינן מדויקות ובמטקנות משפטיות

המנוגדות לכל שכל בריא, הגיון משפטי ואינן מתקבלות על הדעת.

6. באמצעות בייכ החברות פורטל וטביב, עוייד טיקולסקר, הוגשו שתי עתירות מנהליות,

האחת כנגד המועצה האזורית עמק לוד, והשניה כנגד המועצה המקומית דליית אל כרמל.

בשני המקרים בחרו הרשויות המקומיות להודיע לבית המשפט על ביטול החלטותיהן

בטרם התקלים כל דיון לגופן של טענות, וזאת לאחר שהבינו בעצמן, כי לא פעלו בהתאם

להוראת התקנה ולא נימקו את הבתירה במשכייל באופן ההולם את הוראותיה.

7 ויובהר - אין חולק כי בהתאם לתקנה, על ועדת השלושה לבחון את תנאי ההתקשרות עס

משכייל וככל שבחרה לעשות כן, עליה לנמק היטב את הסיבות המקצועיות/כלכליות שבגינן

התקבלה ההחלטה. אולם מכאן ועד למסקנותיו של בייכ החברות הנכבדות פורטל וטביב,

עוד הדרך רחוקה ובודאי כאשר מנסה הוא לשוות למסקנותיו אלו, ריח של ייהלכה"י.

החברה לטשק וכלכלה

של השלטון המקומי בע"מ

8. לשיטת בייכ החברות פורטל וטביב, כפי שעולה במכתביו ובעתירותיו - על הרשות

המקומית לפרסס הליך התמתלות תחלותי/ בטרס קבלת ההחלטה האס להתקשר עם

משכייל לצורך רכישת שירותי ניהול ופיקוח.

9. נכבדיי, היעלה על הדעת! האם טרת ותיקן המחוקק תקנה, במסגרתה, לצורך ביסוס

שיקוליה של ועדת השלושה, בבקשה לעשות שימוש בפטור מהליך תחרותי, נדרשת היא

לפרסם הליך תחרות??!

0. כמי שעסק וליווה באופן צמוד את הליך תיקון התקנה, ומכיר היטב את השיקולים

והנימוקים שעמדו בבסיסה, את עמדת משרדי המשפטים והפניס ואת ההכרה אשר הכירו

במעמדה של משבייל כחברה בבעלות כלל הרשויות המקומיות, ברור לי כי לפרשנותו

ייהיצירתית ביותריי כפי שמוצגת במכתבים כאמור, אין בסיס ושחר!

1. אולס על מנת להפיס את דעתו של מאן דהוא, אשר עדיין מקנן ספק בליבו, בחרנו במשבייל

לפנות למומחה חיצוני בעל שם אשר יחווה אף הוא את דעתו ביחס לפרשנות הראויה

להוראות התקנה, ואני מתכבד לצרף למכתבי זה, את חוות דעתו של פרופסור עומר דקל,

אשר התייחס במסגרתה לטענות אשר עלו במכתבים כאמור.

דומני כי לאחר עיון בה, תיווכחו גס אתם כי אין בסיס לטענות ולפרשנות שמוצגת

במכתביס כאמור.

2. למען הסר כל ספק יובהר, אנו במשכייל מעוניינים להמשיך ולספק שירותים ברמה הגבוהה

ביותר לרשויות המקומיות ובכך להגשיסם את המטרות שלשמן הוקמה החברה על ידי

הרשויות המקומיות ואשר בעטיין תוקנה התקנה כאמור. אולס מבלי לגרוע מכך, למשבייל

אינטרס ברור וחד משמעי כי ההתקשרויות עימה, תיעשנה באופן ההולס את התקנה.

3. השנה שחלפה מאז תיקון התקנה, כמו גס המידע והמסמכים המגיעים לרשותנו מלמדים,

כי ניסיונות הטשטוש ובלבול היוצרות לא צלחו. הלכה למעשה - הרוב המוחלט של חברי

ועדות השלושה ברשויות המקומיות, השכילו ליישסם את הוראות התקנה, ומתמידים

בקבלת החלטות מקצועיות, ענייניות המנומקות היטב.

4. למותר לציין כי הלשכה המשפטית במשכייל ואני, עומדים לרשותכם ולרשות כל יוע

משפטי, מנכייל, גובר או כל מקבל החלטה אחר ברשות מקומית, לכל הבהרה ו/או סיוע

שיידרש.

בכבוד רב,

העתקים:

מר חייס ביבס -- יוייר הדירקטוריון

מר אביקם בלר - מנכייל

רח' הארבעה 19, מגדל התיכון, ת"א 6120001, ת.ד. 20054 טל. 03-6235252, פקס. 03-5614183 |857068!.00.1 וח שש

ולר דקל ושות'

.0 8 |06%6-ז6|)6/\

פרופ' עומר דקל, עו"ד .0 ,0601 זסות 0) .זסיוק

ד"ר שחר ולר, עו"ד .ג ,זס!|6/עש זבּ3ח5 .זס

תמנע פורת, עו"ד .ג ,3%זס? חווד

שרית יקוטי, עו"ד .עסאג/ ,סטאבּצץ זוז 53

גל פלאוט, עו"ד .צ0\ ,זטבּ]ק !68

1 בדצמבר, 2018

לכבוד,

החברה למשק וכלכלה זשלטון המקומי

הנדון: חוות דעת בשאלת משמעותה הנורמטיבית והמעשית של הוראת

תקנה 15(3) לתקנות העיריות (מכרזים)

לבקשתכם, הריני לחוות דעתי בשאלה: כיצד יש לפרש את הוראת תקנה 15(3) לתקנות העיריות

(מכרזים), תשמייח-1987 (להלן: 'יתקנות העיריותיי), ובאופן קונקרטי יותר, האס תנאי מוקדם

ליישומה של הוראת הפטור, הינו עריכת הליך תחרותי בקרב מציעים פוטנציאליים.

1. רקע

1. סעיף 197 לפקודת העיריות [נוסח חדש] קובע:

"לא תתקשר עיריה בחוזה להעברת מקרקעין או טובין, להזמנת טובין או

לביצוע עבודה אלא על פי מכרז פומבי."

2 סעיף 198 לפקודת העיריות קובע כי שר הפנים יקבע בתקנות הסדרים שלפיהס רשאית עיריה

להתקשר ללא מכרז :

"השר יקבע בתקנות את צורת המכרז ואת דרכי הזמנתן וקבלתן של הצעות

המחירים, ורשאי הוא לקבוע בהן סוגים של חוזים כאמור, שבהם רשאית

העיריה להתקשר ללא מכרז פומבי או ללא מכרז בכלל,"

3. מכוח סעיף זה, התקין שר הפנים את תקנות העיריות (מכרזים), תשמייח-1987, לרבות תקנה 3

על תת-סעיפיה, המונה מצביס שבהס העיריה רשאית להתקשר בחוזה ללא עריכות מכרז.

נחלת יצחק 32 אי, תל אביב, 6744824 | טל. 03-7746333 | פקס. 03-7746330 | [0.1ס.או 40%06[69/6[8.זסוחס

ןס או 46%6[0/018. סוס | 03-7466330 .אפ | 03-7746333 .וד | 6744824 שוצ-[16 ,אהתקוצ ואנתצא 328

4

ולר-דקל ושות' - .₪ 8 ופאפפ - פופ

ככל שמדובר בהתקשרויות של רשויות מקומיות לרכישת שירותי ניהול ופיקוח, אלה היו פטורות

עד לאחרונה מחובת עריכת מכרז, וזאת מכוח תקנה 8(3) לתקנות העיריות, שעניינה ביצוע עבודה

הדורשת ידע ומומחיות מיוחדים או יחסי אמון מיוחדים :

"חוזה לביצוע עבורה מקצועית הרורשת ידע ומומחיות מיוחדים, או יחסי אמון

מיוחדים, כגון: עבודות תכנון, פיקוח, מדידה, שמאות, ייעוץ ועבודות כיוצא

באלה;"

על בסיס תקנה זו התקשרו רשויות מקומיות עם גורמים שונים לצורך רכישת שירותיס רבים

ומגווניס, לרבות שירותי ניהול ופיקוח, שנרכשו בין היתר מהחברה למשק וכלכלה של השלטון

המקומי בעיימ (להלן - 'ימשב'יליי).

יחד עם זאת, הוראת פטור זו היתה נתונה לביקורת לנוכח הפרשנות הרחבה שניתנה לה על ידי

רשויות מקומיות. ביקורת זו אף באה לידי ביטוי במסגרת פסק הדין שניתן בעעיים 6145/12

עיריית נצרת עילית נ' זאב הרטמן (פורסם בנבו, 13.1.13), שבו נדונה החלטתה של עירייה

להתקשר עם רואה חשבון פרטי ללא עריכת מכרז.

בעקבות ביקורת זו, ועל מנת להסדיר את אופן התקשרותן של רשויות מקומיות עם יועציס שוניס

בסקטור הפרטי (מכוח תקנה 8(3) דלעיל) גיבש משרד הפניס בשנת 2017 את יינוהל התקשרויות

לביצוע עבודה מקצועית הדורשת ידע ומומחיות מיוחדיס או יחסי אמון מיוחדים בפטור ממכרז'י

(להלן: יינוהל התקשרות עם יועצים'). נוהל זה מכתיב לרשות עריכה של הליך תחרותי בין

מציעים פוטנציאליים, המחויב לעקרונות של שוויון הזדמנויות, שמירה על טוהר מידות והשאת

התועלת הכלכלית לרשות.

כמו כן, בסמוך לאחר פרסוס נוהל ההתקשרות עס יועציס הוסיף מתוקק המשנה לקוב התקנות

את תקנה 15(3) העומדת בלב חוות הדעת, הקובעת :

"התקשרות לרכישת שירותי ניהול ופיקוח עם חברה שבעלי המניות שלה הם

רוב הרשויות המקומיות, ובלבד שיתקיימו כל אלה:

(א) השר אישר את שיעור התמורה שבהטכם :

(ב)ועדה, שחבריה הם המנהל הכללי, ובאין מנהל כללי -- מזכיר העירייה, והוא

יהיה היושב ראש, גזבר העירייה והיועץ המשפטי לעירייה [למען הנוחות,

הוועדה תיקרא ועדת השלושה - הח'"מ], שוכנעה, לאחר בחינת האפשרות

לערוך את ההתקשרות בדרך של מכרז, כי ההתקשרות נדרשת מטעמי חיסכון

ויעילות, וכי היא מיטיבה עם העירייה, וזאת בשים לב לעקרונות השוויון,

השקיפות וטוהר המירות ותוך מזעור הפגיעה בתחרות הקיימת ובאפשרות

לפתח תחרות;

(ג) החברה התחייבה כי התקשרויותיה עם צדדים נוספים שנובעות מההתקשרות

עם העירייה, ייעשו במכרז לפי הדין החל על העירייה בשינויים המחויבים;

החלטות הוועדה לפי פסקת משנה (ב) ינומקו ויפורסמו באתר האינטרנט של

9

.10

.11

.12

.3

.2

.4

.15

ולר-דקל ושות' - .60 8 ושאפפ - ₪פ!ופ/צ

העירייה שבעה ימי עבודה לפחות לפני כריתת החוזה, לרבות האפשרות לפנות

לוועדה בנושא, והתקופה שבה ניתן לפנות כאמור, אלא אם כן החליטה הוועדה

אחרת בהחלטה מנומקת מטעמים של רחיפות; הסכם שנערך לפי פסקה זו

יפורסם באתר האינטרנט של העירייה לא יאוחר משבעה ימי עבודה מיום

כריתתן;"

תכליתה של תקנה צו לקבוע הסדר שונה מזה המעוגן בתקנה 8(3), המתאיס לחברה כדוגמת

משכייל, שכפי שיורחב בהמשך - אינה חברה יירגילה".

ביוס 11.7.2018 הוגשה עתירה (עתיימ 27996-07-18 פורטל -ייעוץ ותכנון אקולוגי בעי'מ נ' מועצה

אזורית עמק לוד ואחי), שבמסגרתה טענה העותרת, כי תנאי מוקדם להתקשרות של רשות

מקומית מכוח תקנה 15(3) הינו עריכת הליך תחרותי בקרב מציעים פוטנציאליים (בדומה לקבוע

בנוהל ההתקשרות עם לועצים).

טענה זו ביססה העותרת על שני נימוקיס עיקריים: (1) על לשון התקנה, שלפיה ועדת השלושה

נדרשת לבחון את האפשרות יילערוך את ההתקשרות בדרך של מכרזיי; ועל מנת להחליט לעשות

שימוש בהוראת הפטור עליה להשתכנע ייכי ההתקשרות [בפטור] נררשת מטעמי חיסכון ויעילות,

וכי היא מיטיבה עם העירייה, וזאת בשים לב לעקרונות השוויון, השקיפות וטוהר המידות ותוך

מזעור הפגיעה בתחרות הקיימת ובאפשרות לפתח תחרותיי; (2) על החזקה הפרשנית שעריכת

מכרז היא דרך המלך בעוד שהליך הפטור מהווה חריג לכך.

לנוכח טענה זו התבקשתי לחוות דעתי בנוגע לפרשנותה של תקנה 15(3), והאופן שבו ראוי ליישמה

הלכה למעשה.1

בטרס כניסה לעובי הקורה מן הראוי להקדים כמה משפטיס לגבי מהותה ואופייה של החברה

למשק וכלכלה של השלטון המקומי (יימשכייליי), שכן לדבריס תהיה משמעות בהמשך.

מחותה ומאפייניה של החברה למשק וכלכלה של השלטון המקומי

בעיימ

משכייל היא חברה המצויה בבעלותן של כלל הרשויות המקומיות. עיקר עיסוקה של משכייל הוא

עריכת מכרזּי מסגרת עבור רשויות מקומיות במגוון של נושאיס ותחומיס המתחייביס מעבודתן

השוטפת, וכן הענקת שירותי ניהול ופיקוח לעבודות ולשירותיס הניתנים לרשויות מקומיות.

משכייל הוקמה בשנת 1974 על ידי מרכז השלטון המקומי ומרכז המועצות האזוריות במטרה לנצל

את יתרון הגודל הגלוס בכלל הרשויות המקומיות, על מנת לנצל לטובת הרשויות המקומיות את

המומחיות ואת הנסיון שניתן לצבור בגוף מרכז אחד, ועל מנת לסייע לרשויות המקומיות בקידום

פעולות כלכליות בעלות מכנה משותף רחב.

' למען הנוחות, ההתייתטות בחוות הדעת היא לתקנת הפטור המעוגנת בתקנה 15(3) לתקנות העיריות כמייצגת גס את

אחיותיה, הקבועות בסעיף 15(3) לתוספת השניה לצו המועצות המקומיות (מועצות אזוריות), התשיייח-1958; ובסעיף

3) לתוספת הרביעית לצו המועצות המקומיות, התשיייא-1950.

.6

7

.8

19

3

.0

.1

ולר-דקל ושות' - .8.60 =אפס - ₪= | ום/צ

משכייל עורכת עבור הרשויות המקומיות כ-60 מכראי מסגרת פומביים מדי שנה, בתחומי הבינוי,

התשתיות, האחזקה, השירותים, הרכש, התקשורת, הדיגיטל, איכות הסביבה ועוד.

משכייל אינה עוסקת בעריכת המכרז בלבד, אלא מעניקה לרשויות מקומיות המעוניינות בכך גם

ליווי מקצועי בכל שלבי ההתקשרות. זאת, החל משלב ההחלטה על עצס הצורך בהתקשרות

(לדוגמא, צורך בביצוע פרויקט בניה, או צורך ברכישת שירותים של פינוי אשפה או הסעת

תלמידים), ועד להשלמת ההתקשרות על ידי הספק. זאת, במטרה להבטיח את ביצוע ההתקשרות

והשלמתה בהתאס לדרישותיה של הרשות המקומית ולשביעות רצונה.

במסגרת פעילותה זו צברה משכייל ידע, מומחיות וניסיון עצומיס בתחומיס שונים ומגוונים,

בתחומי פעילותן של הרשויות המקומיות. ניסיון וידע אלו מיושמים הן במסגרת המכרזיס שהיא

עורכת והן בשירותים הנלוויס שהיא מעניקה לרשויות כאמור.

לנוכח העובדה שמשכייל נמצאת בבעלות הרשויות המקומיות, הרי שלהבדיל מחברה פרטית,

משכייל מהווה את זרוען הארוכה של הרשויות המקומיות, והיא מחויבת ופועלת כדי להשיא את

טובתן של הרשויות המקומיות. בהתאם לכך, פעולותיה מכוונת ומפוקחות על ידי גופי השלטון

המקומי, והיא פועלת לטובת בעלי מניותיה: הרשויות המקומיות עצמן. משכייל אף מחלקת את

הרווחיס המצטבריס בקופתה לרשויות המקומיות, באופן יחסי לשימוש של כל רשות מקומית

בשירותיה.

המסגרת הנורמטיבית

כאמור, בלב חוות הדעת עומדת פרשנותה של תקנה 15(3) לתקנות העיריות שצוטטה לעיל,

והשאלה אס תנאי ליישומה הינו עריכת הליך תחרותי בקרב מציעים פוטנציאליים. לנוכח

מורכבותה של התקנה, בטרס נת*יחס לרציונאליס העומדים בבסיסה ולאופן שבו ראוי ליישמה,

מן הראוי לעמוד על התנאיס ליישומה:

על פי לשון התקנה, התנאיס המצטבריט ליישומה הם כדלקמן:

(1) מדובר בהתקשרות עם חברה שבעלי המניות שלה הס רוב הרשויות המקומיות;

(2) ההתקשרות היא לצורך רכישת שירותי ניהול ופיקוח;

(3) השר אישר את שיעור התמורה שתשלם העיריה לתברה;

(4) ועדת השלושה בעיריה בחנה את האפשרות לערוך את ההתקשרות בדרך של מכרז;

(5) הוועדה שוכנעה כי בנסיבות הענין, התקשרות של העיריה עם החברה שלא בדרך של מכרז,

עדיפה מטעמי חיסכון ויעילות על פני עריכת מכרז, שכן היא מיטיבה עס העיריה. זאת, תוך

שהיא מביאה בחשבון את עקרונות השוויון, השקיפות וטוהר המידות, וכן נותנת משקל

למזעור הפגיעה בתחרות הקיימת ובאפשרות לפתח תחרות;

(6) התקשרויות של החברה עס צדדיט שלישיים, הנובעות מההתקשרות עס הרשות המקומית,

ייעשו בדרך של מכרז, בהתאס לדין החל על העיריה ;

(7) החלטת הפטור תנומק, ותפורסס באתר האינטרנט של העיריה, שבעה ימי עבודה לפחות לפני

כריתת החוזה בקי העיריה לחברה (אלא אם כן קיימיס טעמים של דחיפות);

ולר-דקל ושות' - .60 8 אפפ - חפ |ם/צ

(8) וההסכם בין העיריה לבין החברה יפורסס אף הוא באתר האינטרנט של העיריה תוך שבעה

ימי עבודה ממועד כריתתו.

2. בדברי ההסבר לתקנה זו נאמר:

"התקנה המוצעת נועדה לאפשר לרשויות המקומיות לאגם משאבים ולפעול

בצורה מרוכזת ותוך שיתוף פעולה באמצעות חברה משותפת שתוכל להתמחות

ולהתמקצע בשירותים הניתנים לרשויות המקומיות, ושבעלי המניות של החברה

הם הרשויות המקומיות עצמן. על מנת לוודא כי אכן בכל מקרה מדובר

בהתקשרות יעילה מבחינת הרשות המקומית עצמה, מוצע לקבוע כי התמורה

לא תעלה על התמורה המרבית שיקבע שר הפנים, ובנוסף ועדה מקצועית

המורכבת ממנכ"ל העירייה, הגזבר והיועץ המשפטי תשוכנע כי ההתקשרות

נדרשת מטעמי חיסכון ויעילות וכי היא מיטיבה עם העירייה.

בנוסף לכך, על מנת למנוע חשש של עקיפת דיני המכרזים באמצעות שימוש

בתקנת הפטור וכדי למזער את הפגיעה בשוויון, מוצע לקבוע כי ההתקשרויות

של החברה המשותפת עם צדדים נוספים אשר נובעות מההתקשרות עם העירייה

ייעשו במכרז בהתאם לדין החל על העירייה בשינויים המחויבים. בדומה

להוראות שנקבעו לעניין התקשרות ללא מכרז עם חברה ממשלתית בתקנות

חובת המכרזים, מוצע לקבוע גם כי החלטת העירייה להתקשרות בפטור ממכרז

עם החברה המשותפת תיעשה בשים לב לעקרונות השוויון, השקיפות וטוהר

המידות ותוך מזעור הפגיעה בתחרות הקיימת ובאפשרות לפתח תחרות.

בנוסף למגבלות שתוארו לעיל, ועל מנת לקדם שקיפות ולאפשר ביקורת

ציבורית על ההתקשוויות בפטור ממכרז, מוצע לקבוע כי ההחלטה על

התקשרות בפטור ממכרז תפורסם שבעה ימי עבודה לפחות לפני כריתת החוזה

(אלא אם קבעה הוועדה המקצועית אחרת, מטעמים של דחיפות), והחוזה

יפורסם לא יאוחר משבעה ימי עבודה מיום כריתתו.

על מנת לבחון את יישום הפטור והשלכותיו, מוצע לקבוע את התיקון כהוראת

שעה לשלוש שנים בלבד, ובמהלך התקופה לשוב ולבחון את התועלות שבתקנת

הפטור ואת החשש מפגיעה אפשרית."

3. מדברי הסבר אלה ניתן במידה רבה לגזור את הרציונאליס העיקרייס העומדים בבסיס התקנה:

א. | שיקולי יעילות ואיגום משאבים:

4. ניכר כי תכלית מרכזית של הוראת הפטור הינה לאפשר לרשויות מקומיות להסתייע במומחיות,

במקצועיות, בנסיון ובגודל של גוף כמו משכייל, במתן שירותי ניהול ופיקוח הנדרשיס לרשות

המקומית.

.5

.6

7

.8

9

.0

1

.2

ולר-דקל ושות' -- .₪ 8 אפפ - חפ \ום/ע

ההנחה העומדת בבסיס התקנה הינה שעריכת מכרז היא תהליך האורך זמן, עולה כסף, מצריך

מומחיות וטומן בחובו סיכונים (כגון התקשרות לא יעילה או ייתקיעתיי הליך ההתקשרות בשל

התדיינויות משפטיות). לכן, קיים אינטרס שרשות מקומית תוכל למקד את משאביה המוגבלים

בתחומי הליבה שלה (חינוך, פיתוח, תברואה, איכות סביבה וכד') ותסתייע בתחומיט שאינם

בליבת העשייה שלה, בגופים חיצוניים הנהניס ממומחיות, מנסיון וממקצועיות, כגון משכייל.

התקנה דנא מיישמת רציונאל זה בכך שהיא מאפשרת לרשות להסתייע במומחיות, בנסיון

ובמקצועיות של חברה כגון משכייל לצורך עריכת התקשרויות בתחוס הניהול והפיקוח, עובדה

שהיא יעילה כמעט מעצסם הגדרתה.

יחד עם זאת, מתקין התקנות לא נתן לרשות המקומית ייציק פתוחיי להתקשרות ישירה עם משכייל

בכל דבר וענין, אלא חייב אותה לשאול את עצמה בכל מקרה ומקרה האס בנסיבות העניץו

התקשרות בדרך של פטור עדיפה על פני עריכת מכרז - או לחיפך.

על כן, כאשר רשות מקומית שוקלת התקשרות עם משכייל מכוח הוראת פטור זו, עליה להביא

בחשבון כי מצד אחד - יתכן שעריכת מכרז תניב לה עסקה זולה יותר; אולם מצד שני - עריכת

מכרז תחייב השקעה של משאבי זמן משמעותיים, תהיה כרוכה בעלות כספית, תחייב התקשרות

עם יועץ (שיש לו המומחיות הנדרשת בנושא המכרז לצורך גיבושו), היא כרוכה בסיכונים (של

כשלון ההליך המכרצי), וגם אס המכרז יצליח הרשות תהיה מחויבת להשקיע משאבים וזמן

בניהול ההתקשרות עם ספק שירותי הניהול והפיקוח.

לעומת זאת, התקשרות ישירה (ללא עריכת מכרז) עס גוף כדוגמת משכייל, עשויה אמנם להיות

יקרה יותר במישור הצר; אולס זולה יותר במישור הרחב. זאת בזכות היותה מהירה יותר, בזכות

כך שהליך ההתקשרות לא יהיה כרוך בהשקעת משאבי זמן וממון ממשיים, היא לא תחייב

התקשרות נוספת עם יועץ בתחום, הרשות תמנע מהסיכוניס הגלומים בעריכה של מכרז, והעלות

של ניהול ההתקשרות עם ספק שירותי הניהול והפיקוח תהיה מצומצמת *ותר.

בהקשר של ניהול ההתקשרות עס ספק השירות יש גם להביא בחשבון כי כאשר משכייל מעניקה

שירותי ניהול ופיקות לרשויות רבות, סביר להניח כי הכוח ההרתעתי המצוי בידה כלפי ספקי

השירותים שעליהם היא מפקחת גדול לאין שיעור מכוחו ההרתעתי של גורם המעניק שירותי

פיקוח למספר מצומצם של רשויות מקומיות.

על כן, דומה כי ככלל, היתרונות הכלכליים עבור הרשות המקומית, הגלומים בהתקשרות ישירה

עם משכייל, עולים באופן ברור על היתרונות הגלומים בעריכת מכרז. לפיכך, מנקודת המבט של

היעילות הכלכלית לבדה - דרך התקשרות זו תהיה בדרך כלל עדיפה על פני עריכת מכרז.

לכך יש להוסיף כי על מנת להבטיח שההתקשרות עם משכייל תהיה בגבולות הסביר מבחינה

כספית, שיעור התמורה המירבית שהרשות תשלם למשכייל מפוקחת על ידי משרד הפנים

ומאושרת על ידי שר הפנים. עובדה גו מונעת את האפשרות לפער מחיר משמעותי בין התקשרות

ישירה עם משכייל לבין התקשרות עם גורס פרטי מכוח מכרז.

ניתן אף לומר כי קביעת תקרה לתמורה שתשלם הרשות על ידי שר הפנים יוצרת ייחזקת יעילותיי,

כפי שאף עולה מדברי ההסבר לתקנה: "על מנת לוודא כי אכן בכל מקרה מדובר בהתקשרות

יעילה מבחינת הרשות המקומית עצמה, מוצע לקבוע כי התמורה לא תעלה על התמורה המרבית

שיקבע שר הפנים".

.3

.5

.6

.7

.8

9

ולר-דקל ושות' -- .₪ 8 אפס - חפ ןועש

אשר לטענת העותר כי על מנת לוודא את יעילות העסקה על ועדת השלושה לפנות בכל מקרה

ומקרה למציעים פוטנציאליים, לקבל מהס הצעות, להשוות את ההצעות שהתקבלו לחלופה של

התקשרות עס משכייל, ורק אצ לקבל החלטה - אני סבור כי זוהי טענה שאין לקבלה ואת ממספר

טעמים.

. ראשית, הטענה מבטאת כשל לוגי, שכן משמעותה המעשית היא שכדי לבחון את האפשרות

לעריכת מכרז יש לערוך מכרו. מובן כי לא זו היתה כוונת המחוקק. שנית, הטענה מבטאת פרשנות

פורמאליסטית וצרה יתר על המידה של התקנה, והיא אף עלולה להוביל לאיונה המוחלט. ואת

מן הטעם, ששיקולי חסכון ויעילות מחייביס את הרשות להטתכלות רחבה על מכלול האינטרסים

הכלכליים של חרשות, לרבות סדרי עדיפויות בהקצאת משאבי זמן וממון, שיקולים בדבר העדפת

התקשרות חסרת סיכון על פני הליך הנושא בטיכונים לא מבוטלים, שיקולים בדבר הזמן הדרוש

למימוש ההתקשרות, שיקולים בדבר ניהול החוזה עם ספק השירותים ועוד. כל אלה אינס יכולים

לבוא לידי ביטוי במסגרת של הליך תחרותי לקבלת הצעות.

כאמור, ניתן להעריך כי חיובה של הרשות לנקוט בהליך של קבלת הצעות בכל מקרה ומקרה וביל

ברמה גבוהה של וודאות לאיונה של הוראת הפטור. זאת מן הטעס שהדבר יחייב את הרשות

להקדיש זמן לצורך גיבושה של הפניה, צורך בקביעת אמות מידה להשוואה בין ההצעות (מקום

שהשיקול אינו כספי בלבד), צורך להתקשר עם גורס מקצועי נוסף שיגדיר את הדרישות ואת תנאי

ההתקשרות עם ספק השירותים, צמן לבתינת ההצעות השונות שיתקבלו ועוד. בכך יש כדי לנטרל

כמעט לחלוטין את היתרונות הגלומים בהוראת הפטור, כפי שפירט אותן המחוקק בדברי ההסבר

לתקנה, עובדה שתוביל ברמה גבוהה של ודאות לאיונה המוחלט,

ב. שמירה על שוויון הזדמנויות ומניעת עקיפתה של חובת המכרז:

הגם שוועדת השלושה נדרשת לקבל את החלטתה מטעמים של חסכון ויעילות, התקנה מחייבת

אותה לשקול במסגרת החלטתה גם את עקרון השוויון, שהוא מעיקריו של דין המכרזיס. דע עקא,

שייקשה לטעון כי ההליך שמתווה הוראת הפטור פוגע בעקרון השווין. זאת מן הטעם שהוראת

הפטור מכפיפה את התקשרויותיה של משכייל עם צדדים נוספים, ככל שהן נובעות

מהתקשרויותיה של הרשות המקומית, לחובת עריכת מכרז, ככל שחובה כאמור חלה על הרשות

המקומית.

למעשה, תקנת הפטור משלבת את משכייל כייחוליה מקשרתיי בין הרשות המקומית לבין ספק

שירותי הניהול או הפיקות. כפי שהוסבר בהרחבה לעיל, חוליה מקשרת זו תורמת לרשות

המקומית תרומה כלכלית משמעותית במגוון היבטים, אך היא אינה פוגעת בספק שירותי הניהול

או הפיקוח, ועל כן היא אינה פוגעת בשוויון. כל שהיא עושה, מבחינתו של ספק השירות, חינו

שינוי זהותו של מזמין השירות, מהרשות המקומית למשכייל.

במילים אחרות, ספק שירותי הניהול או הפיקות ייבחר ממילא על פי הדין שחל על הרשות, אלא

שבמקוס שההליך התחרותי ייערך על ידי הרשות המקומית הוא ייערך על ידי משכייל. בכך גט

נמנע החשש כי ההתקשרות הישירה עם משכייל תהווה פתח לעקיפה של חובת המכרז.

אמנם, במקרה שבו משכייל תעניק את שירותי הניהול והפיקוח ישירות באמצעות עובדיה לא

ייערך הליך מכרזי לבחירתו של ספק שירות, אלא שבמקרה מעין זה הענקת השירות דומה לטעמי

1

2

ולר-דקל ושות' - .60 8 אפפ - ₪ |ופ/עצ

לסוג של ייביצוע עצמייי על ידי חרשות - עניין שיורתב בו בהמשך - ועל כן היא אינה מעוררת קושי

ממשי.

. בהקשר זה יצוין כי המנגנון של התקשרות הפטורה ממכרז בין רשות מנחלית לבין גוף ציבורי,

תוך הכפפת ייהתקשרויות ההמשץיי של אותו גוף ציבורי עס צדדים שלישיים לחובת עריכת מכרז,

הינו מנגנוו מוכר באסדרתם של מכרזים ציבוריים, וניתן למצוא אותו גם במקריסם נוספיס (ראו

תקנה 5(3) לתקנות חובת המכרזים (התקשרות עס חברה ממשלתית) ותקנה 18(3) לתקנות חובת

המכרזים (התקשרות עם קקייל או הג'וינט)).

ג. = שמירה על טוהר המידות ושקיפות

התקשרות ללא עריכת מכרז טומנת בחובה, מעצס מהותה, חשש לפגיעה בטוהר המידות, שהוא

אחד הטעמים שבגינס מנחים בית המשפט והמחוקק את רשויות המינהל להעדיף את ההליך

המכרזי על פני דרך הפטור. אולס, תשש זה מנוטרל בענייננו באמצעות שלושה כלים שבהם נקט

מחוקק המשנה : ראשית, התקנה מחייבת את הרשות לנמק את החלטתה, עובדה המאפשרת

לעמוד על השיקולים שהנחו אותה בהחלטתה. שנית, התקנה מחייבת את הרשות לפרסם את

החלטתה המנומקת באתר האינטרנט שבעה ימי עבודה לפחות לפני כריתת החוזה, עובדה

המאפשרת לכל גורס הסבור כי הוא נפגע מההחלטה - לערער עליה בפני הרשות. שלישית, חובה

על הרשות לתת פומבי להסכם שלה עם משכייל בהתאס למתווה הקבוע בתקנה, עובדה המאפשרת

לכל גורס לוודא כי מה שנעשה בפועל אכן תואס את ההחלטה שהתקבלה. אמצעים אלה, שאין

להס אח ורע באסדרתם של מכרזים ציבורים, מנטרלים במידה רבה את החשש שהוראת הפטור

תנוצל על ידי רשויות מקומיות לרעה.

ד. | אין מדובר בהוראת פטור ''רגילה'':

לכל האמור לעיל יש להוסיף כי לא ניתן להשוות את הוראת הפטור המעוגנת בתקנה 15(3)

להוראות פטור אחרות בתקנות המכרציס (כדוגמת תקנה 8(3)), ולגזור מהן גזירה שווה. זאת משני

טעמיס מצטברים :

א. ראשית, מן הטעס שמשכייל אינה שקולה לספק שירותים יירגיליי הנושא אופי מסחרי, ומעניק

שירותים שונים לרשות המקומית. כזכור, משכייל נמצאת בבעלות הרשויות המקומיות

ומחלקת להן את רווחיה, עובדה ההופכת אותה לזרועה הארוכה של הרשות המקומית,

ולמעשה לאני האחר (ייאלטר אגויי) שלה. אמנס, התקשרות עס משכייל אינה מהווה ייביצוע

עצמייי על ידי הרשות, מצב הפטור מעצס טיבו מחובת עריכת מכרז (ענין חן המקום, פסקה

0 לפסק דינה של השופטת דפנה ברק-ארו, פסקה 1 לפסק דינה של השופטת חיות, פסקה 2

לפסק דינו של השופט מזוז); ומשכייל גס אינה חברה עירונית הנמצאת בבעלותה של הרשות

המקומית, שגם התקשרות עימה אינה כפופה לחובת עריכת מכרז (חוזר מנכייל משרד הפנים

1, בעמי 6). אולס, ניתן בהחלט לומר כי התקשרות עס משכייל קרובה יותר במהותה

לייביצוע עצמייי או להתקשרות של הרשות עס חברה-בת שלה, מאשר להתקשרות עס ספק

שירותים חיצוני, שתכליתו היחידה הינה השאת רווחיו.

ב. שנית, מדובר בהוראת פטור המוגנת באמצעות שורה של בלמים ואיזונים, שלא ניתן למצוא

בהוראות פטור אחרות, כגון (1) קביעת תקרה לשיעור התמורה שתשולס למשכייל על ידי גורם

ולר-דקל ושות' -- .60 8 אפס - ₪ ופ/צ

חיצוני, בלתי תלוי ורס דרג (שר הפנים); (2) הטלת חובה על משכייל לערוך את התקשרויותיה

עם צדדיס שלישיים, משל היא עצמה רשות מקומית; ו- (3) העמדתה של החלטת הפטור

במבחן הפומביות והשקיפות, חן לפני ההתקשרות והן אחריה.

3. חיווק לייחודה של משכייל ולגישה שלפיה התקשרות ישירה בין רשות מקומית לבין משכייל

בתנאים הקבועיס בתקנה אינה מעוררת קושי מהבחינה המהותית ניתן למצוא גם בפסק דינו של

בית המשפט העליון בעעיימ 1777/14 חן המקוט בעיימ נ' עיריית קרית אונו (פורסם בנבו,

6. בפרשה זו קבע בית המשפט כי מבחינה פורמאלית התקשרות ללא עריכת מכרז בין

עיריה לבין איגוד עריס לצורך רכישת שירותים מותנית בקיומה של הוראת פטור; אולם בה בעת

הוא קבע כי מבחינה מהותית, לא זו בלבד שהתקשרות מעין זו אינה מעוררת קושי - היא אף

רצויה:

"כפי שאסביר, אני סבורה כי התקשרות בין איגוד ערים לבין רשות מקומית

שאינה חברה בו, כמו גם התקשרות בין שתי רשויות מקומיות, היא פרקטיקה

אפשרית -- הן על-פי הוראותיה של פקודת העיריות והן מבחינת המדיניות

הרצויה. עם זאת, יש להודות כי עיון בהוראות הדין הרלוונטיות מלמד כי חקיקת

המשנה הקיימת אינה מסדירה באופן ברור דיו את ההתקשרות ללא מכרז

במקרים אלה. לכן, במישור הפורמאלי, צודקת חן המקום כי קיים קושי בהמשך

הפרקטיקה הקיימת של התקשרות ללא מכרז בין העירייה לבין איגוד ערים דן.

אולם, לגופם של דברים, אין להשקיף על התקשרות זו כפרקטיקה פסולה,

ולמעשה, המסקנה המתבקשת מן המציאות שנחשפה בפנינו -- ובניגוד גמור

לטענתה של חן המקום - היא כי יש לתת שהות נוספת להסדרה מתאימה של

פטור מחובת מכרז בחקיקת המשנה הרלוונטית." (פטקה 21 לפסק דינה של כבי

השופטת דפנה ברק-ארז)

ובהמשך:

"לשיטתי במישור העקרוני אין פסול בכך שרשות מקומית, לרבות איגוד ערים,

מספקת שירותים בתשלום לרשות מקומית אחרת, ולמעשה ההפך הוא הנכון."

(פסקה 56 לפסק דינה של כבי השופטת דפנה ברק-ארז)

גישה זו מצאה ביטוי גם בפסיקתו של כבוד השופט מזוו באותו פסק דין.

4. מכאן ניתן ללמוד כי אילו התקשרות מכוח תקנה 15(3) לתקנות העיריות היתה ניצבת על המדוכה

ועומדת לביקורת שיפוטית בפני בית המשפט העליון, סביר להניח כי בית המשפט היה דוחה את

הטענה שמדובר בהתקשרות לא ראויה -- ההיפך מכך.

4. סיכום ומסקנות

5. לסיכום, אני סבור שבבואה של ועדת השלושה לבחון את החלופות העומדות בפניה- עריכת מכרז

פומבי מצד אחד או התקשרות ישירה עם משכייל מהצד האחר -- חובה עליה לשקול שיקולים של

.6

7

ולר-דקל ושות' -- .60 8 אפפ - חפ !םעש

חסכון ויעילות מתוך נקודת מבט רחבה, המביאה בחשבון את מכלול ההיבטים הרלוונטייס

בנסיבות העניין. כך, עליה להביא בחשבון כי מצד אחד - יתכן שעריכת מכרז תניב לרשות עסקה

זולה יותר; אולם מצד שני - עריכת מכרז תחייב השקעה של משאבי זמן משמעותיים, תהיה

כרוכה בעלות כספית, תחייב התקשרות (ללא מכרז) עם יועצ שיש לו המומחיות הנדרשת בנושא

המכרז, היא כרוכה בסיכון של כשלון ההליך המכרזי, וגם אס המכרז יצליח הרשות תהיה מחויבת

להשקיע משאבים וזמן בניהול ההתקשרות עס ספק שירותי הניהול והפיקוח.

לעומת זאת, התקשרות ישירה (ללא עריכת מכרז) עם גוף כדוגמת משכייל, עשויה אמנס להיות

יקרה יותר במובן הצר (לא הרבה יותר, לנוכח התקרה שקבע השר); אולם מצד שני היא תהיה

מהירה, הליך ההתקשרות לא יחיה כרוך בהשקעת משאבים ממשיים, היא לא תחייב התקשרות

עם מומחה בתחום, הרשות תמנע מהסיכון הגלוס בעריכה של מכרז, וגם העלות של ניהול

ההתקשרות עם ספק שירותי הניהול והפיקות תהיה זולה יותר.

איני סבור כי יישוס הוראת הפטור מחליב את ועדת השלושה לפנות, בכל מקרה ומקרה, למציעים

פוטנציאליים ולקבל מהם הצעות, כתנאי מוקדם לקבלת החלטתה. זאת, הן מן הטעם שאין

לטענה זו בסיס בלשון התקנה, אין לה בסיס בתכליות העומדות בבסיסה, אין לה בסיס בהלכה

2 42 ככ ו ב בתפבם

הפסוקה ואין לה בסייס בדיני המכרזים באופן כללי. יתרה מכך, קליס יסוד סביר להניח כי קבלתה

מש --------- שה

של טענה מעין זו תוביל הלכה למעשה לאיונה של התקנה ולהפיכתה לאות מתה, תוצאה העומדת

בניגוד לכוונתו של מחוקק המשנה.

8. אשמח להרחיב ככל שיידרש.

בכבוד רב,

פרופי ער קל, עוייד

10